domingo, 7 de mayo de 2017

POR QUE EL FALLO DEL DOS POR UNO ES INSOSTENIBLE JURIDICAMENTE


JAVIER GARIN·SÁBADO, 6 DE MAYO DE 2017

 EL AUTOR ES ABOGADO Y AUTOR DEL “MANUAL POPULAR DE DERECHOS HUMANOS”

Cuando se analizan fallos de la Corte, sin desconocer que siempre tienen profundas implicaciones políticas e institucionales, se debe comenzar por la faz jurídica para no caer en simplismos. No siempre los fallos correctos son “populares”, porque la principal función de la Corte es hacer respetar la Constitución, incluso mediante sentencias antipáticas. Pero en el caso del “dos por uno”, la sentencia de la mayoría del Tribunal ha resultado a la vez impopular y jurídicamente equivocada. Veamos.

PLAUSIBILIDAD SOLO APARENTE DE LA “LEY PENAL MÁS BENIGNA”
Si hay algo que no se puede discutir en materia penal es el principio de la “ley penal más benigna”. Es un principio consagrado en todos los ordenamientos jurídicos civilizados, y se encuentra indudablemente reconocido por la tradición constitucional argentina y por su legislación penal. El argumento central del voto mayoritario es que en el caso en cuestión el condenado debe verse beneficiado por la “ley penal más benigna”, representada concretamente por la forma de cómputo establecida por la Ley Nro. 24390, que en su artículo 7 obligaba a los jueces a contar como dos días de prisión cada día de encierro preventivo sufrido sin condena,  pasado el plazo de dos años. Dice la mayoría de la Corte: si este principio rige para todos, debe también regir para los condenados por delitos de lesa humanidad, pues de lo contrario se estaría violando sus derechos y la igualdad ante la ley. El fallo intenta correr por izquierda a sus objetores.
El argumento –aunque malicioso y falso- resulta plausible a primera vista, sobre todo porque se entronca con otros debates, en los que no siempre nos hemos posicionado con coherencia desde el campo de los derechos humanos, como el referente a si un preso de lesa humanidad puede o no acceder a una prisión domiciliaria cuando está gravemente enfermo. Algunos pretendieron que estos condenados tuvieran un trato más gravoso, incluso mortificante, lo cual es inadmisible. Pero esta situación de los condenados gravemente enfermos no es asimilable –como parecería pretender la mayoría de la Corte- con la concesión de un beneficio en el cómputo de las penas, pues nos encontramos ante un tema específico, en nada relacionado con el anterior.

La pretensión del voto mayoritario de considerar la Ley Nro. 24390 como “la más benigna” choca con varias consideraciones que tornan insostenible el criterio adoptado.
1) Para hacer valer la ley penal más benigna, primero debe demostrarse que la misma es efectivamente aplicable al caso concreto (y aquí comienza a renguear el razonamiento del voto mayoritario).
2) El principio de ley penal más benigna tiene una clara limitación reconocida por la propia Corte en base al criterio establecido por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos que a partir de la reforma de 1994 ha quedado incorporado al bloque de constitucionalidad federal: no se puede aplicar la norma más benigna a delitos de lesa humanidad cuando ésta reviste el carácter de una amnistía, indulto o equivalente.

LA LEY DEL DOS POR UNO NO ERA APLICABLE AL CASO CONCRETO
La Ley Nro. 24390 fue una aberración jurídica que mereció la condena de la opinión pública por favorecer con una quita de penas a los más graves criminales, e incluso podría plantearse válidamente que dicha norma es inconstitucional, pues lesiona claramente los derechos de las víctimas a obtener Justicia mediante un mecanismo cuya irracionalidad y arbitrariedad salta a la vista, aunque jamás se la ha declarado inconstitucional.

Pero aún dejando a un lado esta hipótesis, y dando por válida a esa deplorable ley, lo cierto es que el voto mayoritario la considera aplicable a un caso no alcanzado por la norma. A saber:
a) Al ser la desaparición forzada un delito permanente, su comisión continuó una vez que la ley en cuestión fue derogada, renovándose a cada instante bajo la vigencia de la ley posterior que había eliminado esa forma de cómputo, consintiéndose así, con la comisión renovada del delito, el cómputo más severo.
b) El reo no estuvo detenido bajo la vigencia efectiva de dicha ley, pues su prisión preventiva se decretó varios años después de su derogación. Sería complejo discutir la aplicación del dos por uno si hubiera efectivamente cumplido tiempo de detención mientras la ley estaba vigente, pero ello no sucedió. Se pretende, pues, dotar a dicha norma de ultraactividad, sin que se configuren los presupuestos que lo autorizan, como señala el Juez Lorenzetti en su voto.

LA LEY DEL DOS POR UNO FUE UNA AMNISTÍA ENCUBIERTA
Pero aún suponiendo que la ley del dos por uno hubiera sido aplicable, y resultara efectivamente la más benigna para el reo, lo cierto es que nos topamos con la prohibición de amnistías e indultos para los delitos de lesa humanidad.
El voto mayoritario no considera a esta ley como una amnistía. La propia ley no se presenta como tal. Sin embargo, a poco que se la examine, se advierte que en realidad es una amnistía encubierta para todo tipo de delitos, que nuestros legisladores, con gravísima irresponsabilidad, decretaron al sancionarla. Para comprenderlo cabalmente, basta acudir a los debates parlamentarios al momento de su aprobación en ambas Cámaras del Congreso, así como los que se dieron en el momento de su derogación.
Ahora bien: tampoco las leyes de punto final y obediencia debida se presentaron como amnistías abiertas. En ambos casos, dada la impopularidad de las amnistías –debido a los malos antecedentes de la ley de amnistía decretada por el gobierno de Cámpora en 1973 y el decreto ley de autoamnistía de los militares antes de dejar el poder- los legisladores prefirieron engañar a la población mediante el recurso de amnistiar en forma encubierta. La ley de punto final amnistiaba fijando un plazo limitativo para las investigaciones e impidiendo proseguirlas luego de vencido el mismo. La ley de obediencia debida sentaba una presunción general, no refutable mediante prueba en contrario, de haber actuado bajo esta causal de inculpabilidad a partir de cierta graduación militar. No eran amnistías técnicamente hablando, ni se llamaban a sí mismas como tales, pero sus efectos eran parangonables en cuanto IMPEDÍAN AL ESTADO PUNIR LOS DELITOS. Las mismas fueron declaradas inconstitucionales, por ese motivo, por la propia Corte.
La ley del dos por uno era también una amnistía encubierta. No declaraba francamente que amnistiaba a los delincuentes, sino que simulaba ser una sanción para el Estado argentino por no cumplir el plazo de dos años que señala como límite razonable para la prisión preventiva.  Ahora bien: no se comprende de qué manera el Estado argentino se vio afectado por esta auto-sanción, pues QUIEN RESULTABA CASTIGADA POR EL INCUMPLIMIENTO DEL ESTADO, EN CUANTO A LOS LIMITES DE LA PRISION PREVENTIVA, ERA LA SOCIEDAD, AL TENER QUE CONTEMPLAR IMPOTENTE LA LIBERACIÓN ANTICIPADA DE, EN MUCHOS CASOS, PELIGROSOS CRIMINALES, CUYAS CAUSAS AVANZABAN LENTAMENTE O ERAN ENTORPECIDAS POR MANIOBRAS DE LEGULEYOS INESCRUPULOSOS.
Se advierte, pues, que esta “amnistía encubierta” no tenía la finalidad real de auto-sancionar al Estado argentino por las prolongadas prisiones preventivas. Lo que verdaderamente se proponía era dar una respuesta a la sobrepoblación carcelaria, liberando a los delincuentes.  Cuando se derogó, los legisladores de casi todos los bloques coincidieron en que había sido “un fracaso” en su propósito declarado de acelerar las causas y limitar los encarcelamientos sin condena, y esto es así porque en realidad lo que se perseguía era liberar presos y no mejorar la administración de justicia. De hecho, generaba palmarias injusticias, pues beneficiaba a los delincuentes avezados con defensas dilatorias al reducir el tiempo de ejecución de la pena, y perjudicaba a quienes tenían una conducta procesal leal y eran rápidamente condenados.
La aberrante “ley del dos por uno” era una operación de “MAGIA JURÍDICA”, denotativa de un primitivismo que nos retrotrajo a la forma de pensar del Neolítico, a la creencia en un mundo mágico donde los legisladores se invistieron del poder de decretar que UN DÍA NO ERA UN DIA SINO QUE, POR UN INEDITO ABRACADABRA, SE CONVERTÍA EN DOS DIAS. Si bien Einstein nos enseñó que el tiempo es relativo, nunca tuvo la pretensión de nuestros legisladores de manejar el tiempo a su antojo. Claro: cuando se quiere amnistiar pero no confesarlo, se hacen estos pases mágicos propios de un charlatán de feria.
 En siete años de vigencia, esta ley absurda concitó suficiente repudio como para obligar a los pésimos legisladores que la habían aprobado a volver sobre sus pasos y derogarla en el año 2001.
Ahora bien: mientras no sea declarada inconstitucional, esta ley se aplica a los delitos comunes alcanzados durante su vigencia, pero de ninguna manera puede aplicarse, en tanto amnistía encubierta, a los delitos de lesa humanidad, que han sido definidos por la propia Corte como inamnistiables, inindultables e imprescriptibles.

En conclusión: el voto mayoritario es claramente equivocado y mal fundado mediante un razonamiento capcioso.  Esto, reitero, en nada se vincula con la forma en que se ejecutan las penas y en la que resulta inaceptable que se mortifique a los presos. En materia de lesa humanidad, la avanzada edad de los condenados y sus problemas reales o fingidos de salud instalaron con frecuencia la discusión sobre los alcances de la prisión domiciliaria. Quienes consideran el tema desde un punto de vista político, sostienen que no debería darse “jamás” prisión domiciliaria a un condenado por este tipo de delitos aunque se encuentre gravemente enfermo. Esta postura es indefendible desde el punto de vista de los derechos humanos, ya que la condición de condenado por delitos de lesa humanidad no autoriza al Estado argentino a vulnerar los tratados y las leyes, y nuestro país es parte de la Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes. La prisión domiciliaria para personas de edad muy avanzada con enfermedades terminales no es un beneficio antojadizo sino una medida de excepción para evitar una pena inhumana y cruel, que rige sin importar que el reo lo haya sido de los delitos más aberrantes, pues el Estado no puede tomar a su cargo las conductas que precisamente tiene la obligación de combatir: siempre, claro está, que la condición de salud y su gravedad se encuentren debidamente certificadas. En materia de ejecución penal, no debe haber diferencias en el trato que reciben los presos, cualquiera sea el delito que cometieron, pues todos, aún los penados por lesa humanidad, deben recibir un trato digno, no inhumano ni cruel, ni estar sujetos a ninguna forma de tortura. Pero pregunto una vez más: ¿qué relación tiene esta igualdad de ejecución con la pretensión de REDUCIR PENAS DEBIDAMENTE APLICADAS?

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