Dr. César
Augusto Lerena - 20 de junio de 2020
Cuando en 1966, se dictó la llamada «Ley de
Soberanía del Mar» (17.094), ésta, ya refería a «que las actuales
actividades extractivas de naves extranjeras en aguas argentinas constituían un
hecho grave…y que, la soberanía debería ser una e indivisible», extendiéndose
por esta ley el Mar Territorial Argentino «hasta una distancia de 200 millas y,
al lecho del mar y al subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a su
territorio hasta una profundidad de las aguas suprayacentes que permita la
explotación de los recursos…». Poco después, se dictaron varias normas de
explotación de los recursos pesqueros, donde -entre otras cosas- se
establecieron las cuestiones relativas a los permisos y al pago de derechos de
captura.
Luego, en la llamada Ley Federal de Pesca (24.922 art.
3º a 5º) se estableció el dominio y el alcance de la jurisdicción provincial y
nacional y, que «La República Argentina, en su condición de estado
ribereño, podrá adoptar medidas de conservación en la ZEE y en el área
adyacente a ella sobre los recursos transzonales y altamente migratorios, o que
pertenezcan a una misma población o a poblaciones de especies asociadas a las
de la ZEE». En el art. 5º refirió a la regulación en los espacios marítimos
sujetos a jurisdicción nacional; a la facultad de limitar el acceso; a la
regulación fuera de la ZEE de los recursos migratorios o especies asociadas y,
en el art. 7º se determinaron las funciones de la Autoridad de Aplicación,
entre otras cuestiones, la de regular y fiscalizar; emitir las cuotas de captura,
permisos y restricciones a la pesca,
etc. Funciones, que en muchos casos debían ser aprobadas por el Consejo Federal
de Pesca (CFP), por ejemplo, la de establecer derechos de extracción y
fijar cánones por el ejercicio de la pesca, etc.
Por otra parte,
la pesca «en todos los espacios marítimos bajo jurisdicción argentina, está
sujeta a las restricciones que establezca el CFP, con fundamento en la
conservación de los recursos, con el objeto de evitar excesos de explotación y
prevenir efectos dañosos sobre el entorno y la unidad del sistema ecológico»
(Art. 17º) y, a su vez, para realizar el ejercicio de la actividad pesquera hay
que contar con habilitación, permiso o autorización de pesca (Art. 23º) y
cumplir con una serie de restricciones, derechos y obligaciones establecidos en
los artículos 24º al 29º y s.s. y, estar sujeto por incumplimiento, a
infracciones y sanciones, referidas a los buques nacionales pero también a los
extranjeros (Art. 46º a 65º). A todo ello, se agregó la reforma por Ley 26.386 (Art.
27º bis) referida a quienes operan en el Atlántico Sur sin habilitación o en
relación con quienes lo hacen en el área de Malvinas de la ZEE Argentina.
Hecha estar introducción, habría que
preguntarse ¿por qué la Cancillería
Argentina, el Subsecretario de Pesca y el Consejo Federal de Pesca desde el año
1976 y, particularmente desde 1982, no efectuaron el reclamo pertinente al
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (en adelante RU) por la captura
ilegal que buques extranjeros (entre ellos británicos) efectuaron y
efectúan con licencias ilegales en el área de Malvinas de la ZEE Argentina;
zona a la que la potencia británica restringía el acceso a los buques pesqueros
argentinos y a los buques de control? ¿Por qué la Autoridad de Aplicación Argentina,
en virtud de sus facultades y, obligaciones previstas en la Ley 24.922 (y
legislación anterior), no cobraron derechos a la extracción, no aplicaron
multas por pescar sin habilitación o decomisaron buques y mercaderías, conforme
lo establece la legislación?
La Argentina
debería hacerle un reclamo por lucro cesante y pérdida de chance al RU y,
supletoria y solidariamente, a todas las empresas extranjeras que capturaron
recursos pesqueros en el área citada, por la explotación de los recursos
naturales de dominio y jurisdicción nacional. De los fundamentos del reclamo,
tal vez surja la exculpación de los funcionarios argentinos correspondientes y,
en última instancia, lo determinarán los sumarios y las acciones judiciales que
pudieran corresponder.
Vamos a los
hechos: el RU tiene ocupado el
archipiélago desde 1833, año en que desalojó al gobierno argentino de Malvinas.
Al menos desde 1976 y hasta la fecha, el RU ha otorgado en el área de Malvinas
de la ZEE Argentina, licencias pesqueras a buques propios y de terceros países.
Estos buques pesqueros extrajeron un promedio anual de 246.220 toneladas de
recursos pesqueros argentinos, es decir, que en 44 años extrajeron unas 10,8
millones de toneladas de diversas especies de pescados y moluscos argentinos
por un valor estimado en los 28,2 mil millones de dólares, más los intereses y
la pérdida de chance, ya que, agregado valor a esas materias primadas y,
colocados los productos finales en el mercado minorista, podrían haber
significado un valor aproximado del orden de los 197 mil millones de dólares.
Accesoriamente,
pero no menos importante, estas capturas han producido un desequilibrio en el ecosistema argentino pesquero, cuyas
consecuencias sobre la sostenibilidad de las especies en el mar argentino
resultan invaluables e impredecibles. Por un lado, el Rendimiento Máximo
Sostenible determinado anualmente por el INIDEP no contempla el volumen
capturado a través de estas licencias ilegales británicas y por el otro la
internacionalización del mar por parte del RU atrajo al Atlántico Sur una flota
extranjera que depreda los recursos migratorios argentinos en la Alta Mar.
Para efectuar el
reclamo por lucro cesante y pérdida de chance, deberíamos tener en cuenta los artículos 1738 y 1739 del CCyC de la
Nación, ya que la indemnización comprende la pérdida o disminución del
patrimonio y, el lucro cesante, es el beneficio económico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y, la pérdida de chances,
interfiriendo en los proyectos económicos y sociales de un país en vías de
desarrollo (preámbulo de la CONVEMAR), donde la explotación de los recursos
pesqueros provee alimento, empleo, desarrollo poblacional e industrial a todos
los pueblos del litoral marítimo de la Argentina. Además, que de incrementarse el consumo de pescado en la
Argentina, llevándolo de 5 Kg. a los 21 Kg/per cápita de promedio mundial,
proveería de una proteína esencial y consecuentemente una mayor salud a los
argentinos, que se ven impedidos de ello, por cuanto las capturas en el área de
Malvinas representan un 31% de las nacionales. Del análisis de las capturas, su
industrialización, exportación o consumo interno, el comercio en el mercado
nacional o internacional y los valores comerciales, es fácil determinar las
chances económicas y el perjuicio -absolutamente comprobable- que le ha causado
y le causa al país la extracción ilegal de esos recursos de dominio y
jurisdicción de Argentina, por parte del RU o a través de sus licencias
ilegales en Malvinas.
Respecto a la
cuestión de la prescripción liberatoria, el
gobierno debería plantear una interrupción (no suspensión) de la prescripción,
tomando como inicio de ésta el año 1976, donde los británicos inician -con
cierta magnitud- las actividades pesqueras en el área de Malvinas de la ZEE
Argentina, tiempo en el que era de aplicación las leyes 17.500 (Decreto Reg
8802/67), 20.136 (Decreto Reg. 945/86) y Resoluciones pertinentes, todas
reemplazadas en 1998 por la Ley 24.922 (Decreto Reg. 748/99), donde ya
establecían los requerimientos de permisos de pesca, el cobro de derechos a las
capturas y sanciones. Por su parte, la ley 26.386 (Art. 27 bis) modificatoria
de la ley 24.922 precisa, que no se entregarán cupos o autorizaciones de
captura a aquellos armadores o propietarios de buques pesqueros que realizan
operaciones de pesca dentro de las aguas bajo jurisdicción de Argentina sin el
correspondiente permiso de pesca de la Autoridad competente argentina; una
norma expresamente dirigida a quienes
pescan el área de Malvinas, y que, nos permite indicar, que todo aquel que
realiza pesca furtiva dentro de la jurisdicción de la ZEE Argentina, podría
estar sujeto al reclamo económico ante el Juzgado Federal Civil y la
correspondiente denuncia penal ante el Juzgado Federal Penal.
En la parte
penal podría sostenerse, que se trata de un delito continuado y por ende no
prescripto como lo dispone el artículo 63º del Código Penal Argentino: «La
prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que
se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse» y, en
la parte civil se debiese plantear la interrupción de la prescripción y,
remitirse, a los artículos 2544 al 2549 del Código Comercial y Civil de la
Nación, teniendo por no sucedido el lapso que le precede e iniciar un nuevo
plazo y, a todo evento y así sucesivamente y/o toda historia como última ratio,
correspondería, sí fuera eventualmente necesario que el juez interviniente por
sí decrete la “dispensa” de la prescripción hipotéticamente cumplida, de acuerdo a lo previsto al Art. 2550 por
cuanto existieron actos a la sazón interruptivos, amén de situaciones de facto
e ilegales que han impedido y/o dificultado según el caso, los reclamos y
acciones pertinentes por parte de la República Argentina.
Entre otros
actos interruptivos, corresponde recordar que en el año 1965 la ONU dictó la Resolución 2065/65 «…invitando a la Argentina
y al RU a proseguir sin demora las negociaciones recomendadas por el Comité
Especial (…) teniendo debidamente en cuenta las disposiciones y los objetivos
de la Carta de la ONU y de la Res. 1514 XV (6. Todo intento encaminado a
quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial
de un país es incompatible con los propósitos y principios de las Naciones
Unidas)…» lo que derivó en un permanente reclamo (55 años) de Argentina al RU
para que diese cumplimiento a las referidas Resoluciones, sin que este diera
lugar a las referidas negociaciones y avanzar por tanto -entre otras
cuestiones- al tratamiento de las capturas ilegales que se producían en el área
de Malvinas de la ZEE Argentina, dejando congelada la cuestión. Más aún, cuando
en la 85ª Sesión plenaria de la ONU el 1
de diciembre de 1976 de dictó la Res. 31/49 donde entre otras reitera «3. Pide
a los Gobiernos de la Argentina y del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del
Norte que aceleren las negociaciones relativas a la disputa sobre soberanía, según
se pide en las Res. 2065 (XX) y 3160 (XXVIII) de la Asamblea General» e «4.
Insta a las dos partes a que se abstengan de adoptar decisiones que entrañen la
introducción de modificaciones unilaterales en la situación mientras las Islas
están atravesando por el proceso recomendado en las resoluciones arriba
mencionadas».
Se agrega a ello
la situación de fuerza mayor que la Argentina vive, con motivo de la guerra de Malvinas de 1982 que impidió
contar con toda información relativa de las capturas en el área bajo control
exclusivo y excluyente del RU y, ponderar adecuadamente, el volumen
extraído del área de Malvinas de la ZEE Argentina hasta la actualidad, en que
se han podido ver publicadas en una página británica las estadísticas (Fishery
Statistics, volúmenes 1 a 24) del FIFD (Falkland Islands Goverment Fisheries
Department).
Finalmente, y,
que pese el RU no se aviniese a llevar adelante las recomendaciones de las
Naciones Unidas; en 1995 -con la
ratificación (Ley 24.543) de la Convención del Mar (CONVEMAR)- la Argentina
tuvo presente su interés prioritario de conservar los recursos de la ZEE y, la
necesidad de cooperar para prevenir y evitar la sobrepesca, razón por la cual
acordó con el RU la investigación conjunta pesquera en aguas del Atlántico Sur,
que debió suspender en el 2005 porque el RU no solo no dejo de lado las
capturas, sino que irresponsablemente prolongó por 25 años el otorgamiento de
licencias ilegales. Se reiniciaron estas investigaciones en 2016, sin que el RU
cesara en su explotación ilegal y, con la información obtenida de estas
investigaciones no hizo otra cosa, que otorgar nuevas licencias pesqueras, dando
motivo al gobierno nacional a una nueva suspensión del acuerdo.
Tratándose,
además, de recursos migratorios, donde muchos de ellos (Calamar, merluza, etc.)
tienen origen en las aguas aledañas al continente argentino, el gobierno
argentino dejó claro (en el artículo 2º c) de la Ley 24.543), que, «para
cumplir con la obligación que establece la Convención sobre preservación de los
recursos vivos en su ZEE, está facultado para adoptar, de conformidad con el
derecho internacional, todas las medidas que considere necesarias a tal fin» y
(d) «teniendo en cuenta que las Islas Malvinas, Sándwich del Sur y Georgias del
Sur forman parte integrante del territorio argentino, el gobierno argentino
manifiesta que en ellas no reconoce ni reconocerá la titularidad ni el
ejercicio por cualquier otro Estado (…) Por consiguiente, tampoco reconoce ni
reconocerá y considerará nula cualquier actividad o medida que pudiera
realizarse o adoptarse sin su consentimiento con referencia a esta cuestión,
que el gobierno argentino considera de la mayor importancia (…) La Nación
Argentina ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las Islas
Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur y los espacios marítimos e
insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional…».
En atención a
todo ello, sería de desear que el Presidente de la Nación dicte un Decreto, por
el cual se le encomiende al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Exterior y Culto, al de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación y, al
Procurador General de la Nación para que instrumenten la acciones necesarias
para iniciar el reclamo por lucro cesante y de pérdida de chance al Reino Unido
de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y subsidiariamente, a todas las empresas
extranjeras que pescaron en el área de Malvinas de la ZEE Argentina del
Atlántico Sur desde 1976 al 2020 inclusive, por un valor estimado en los 28,2
mil millones de dólares, más los intereses y la pérdida de chance, estimando el
valor agregado de esas materias primas industrializadas y, colocados los
productos finales en el mercado minorista, que podrían alcanzar a un valor
aproximado del orden de los 197 mil millones de dólares.
La Argentina que tiene ocupada por el RU el
52% del Atlántico Sur, es decir un 28% del territorio total nacional, debe
desalentar a las flotas extranjeras a pescar sin habilitación sus recursos
pesqueros y solicitar el resarcimiento por la extracción de sus recursos
ocasionándole un grave daño a su soberanía. Las medidas que se han llevado a
cabo desde 1965 a la fecha han resultado absolutamente insuficientes, por lo
que se requiere la elaboración de una estrategia y la ejecución de proyectos
relevantes que nos lleven al camino de la recuperación territorial y a la
explotación de los recursos naturales. Seguiremos en la línea de aportes
concretos a la Nación.
